La Sala II del Tribunal Supremo notificó el pasado miércoles 14 de septiembre la sentencia que resuelve los recursos interpuestos contra la sentencia de 19 de noviembre de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla (rollo 1965/2017), dictada en la llamada “pieza específica” del caso ERE, en la que se enjuició a los principales responsables políticos y administrativos de la Junta de Andalucía que intervinieron en la gestión, concesión y pago de determinadas ayudas sociolaborales. La sentencia cuenta con el voto particular que formula la Magistrada doña Ana María Ferrer García, al que se adhiere la Magistrada doña Susana Polo García y que es el que ahora paso a analizar.
La discrepancia del voto particular con respecto a la sentencia mayoritaria se centra en que la condena por un delito de malversación de los cinco acusados ajenos a la consejería de Empleo (don José Antonio Griñán Martínez, doña Carmen Martínez Aguayo, don Francisco Vallejo Serrano, don Jesús Rodríguez Román y don Miguel Ángel Serrano Aguilar) no se ajusta a Derecho. La razón es que, habiendo colaborado con sus actos en la implantación de un procedimiento ilegal para la aceleración y agilización del otorgamiento de subvenciones excepcionales en el territorio de Andalucía, con el fin de atender cuanto antes a los problemas que suscitaba la crisis económica en el ámbito laboral y social, se les pretende condenar en la sentencia mayoritaria no solo por un delito de prevaricación, sino también por un delito de malversación derivado de las conductas que realizaron las autoridades y funcionarios de la Consejería de Empleo en la fase final de la ejecución de los presupuestos. Estas conductas consistieron en distribuir y repartir el importe de las subvenciones en favor de personas y empresas que carecían de derecho a ellas.
De esta forma se menoscabó en cantidades importantes el caudal público, entregándoles sumas relevantes de dinero a personas y entidades de forma ilegal y con grave perjuicio para el patrimonio de la Autonomía andaluza. Siendo lo cierto que ninguno de los cinco acusados referidos intervino en esos actos fraudulentos del tramo final de la ejecución del presupuesto, ni tampoco tuvo conocimiento de que estaban siendo realizados por autoridades y funcionarios de la Consejería de Empleo. A pesar de lo cual, y sin base probatoria para ello, se les condenó por delito de malversación en virtud de un supuesto dolo eventual que en ningún caso quedó acreditado.
En vista de lo cual entienden las magistradas discrepantes que don José Antonio Griñán Martínez, doña Carmen Martínez Aguayo, don Francisco Vallejo Serrano, don Jesús Rodríguez Román y don Miguel Ángel Serrano Aguilar, debieron por tanto ser absueltos del delito de malversación por haberse vulnerado con su condena el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Ahora permítanme extraer de la sentencia mayoritaria los fundamentos jurídicos en que se basan para entender que los precitados condenados debieron ser absueltos. Estos fundamentos son: inexistencia de dolo eventual y la falta de pruebas de cargo con respecto al delito de malversación.
- Inexistencia de dolo eventual
En efecto, la discrepancia con la mayoría se centra esencialmente en la condena por un delito de malversación de caudales públicos de los cinco acusados ajenos a la Consejería de Empleo, por entender que no concurre el elemento imprescindible del dolo, ni siquiera en la modalidad de dolo eventual
En primer lugar, recoge el voto particular, que «el dolo eventual significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo de dolo eventual basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal. En otras palabras, se estima que obra con dolo eventual quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el autor no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado lesivo, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.»
Dicho lo cual, las Magistradas manifiestan que en la sentencia impugnada, de la que trae causa el recurso de casación, se argumenta que los cinco acusados son responsables en concepto de autores del delito de malversación por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución. Y añade que la autoría se les atribuye por «asumir la eventualidad de que los fondos vinculados al programa 31L fueran objeto de disposición con fines ajenos al fin público al que estaban destinados. Todo ello, conforme a lo expuesto en los hechos probados y al valorar la prueba respecto de cada acusado».
El Tribunal a quo, no analiza el elemento intelectivo del dolo eventual, análisis que precisaría sopesar singularizada y ponderadamente qué circunstancias y factores permitían establecer que los cinco acusados sabían que muy probablemente el sistema que implantaban conllevaría actos y comportamientos dolosos por parte de los integrantes de la Consejería de Empleo en perjuicio del patrimonio público y en beneficio de alguno de ellos o de terceras personas. Esa representación intelectual de los acusados no consta acreditada con razonamientos probatorios en la sentencia impugnada, dado que resulta perfectamente factible que los acusados ajenos a esa Consejería confiaran, como señalan algunos de los recurrentes, en que los integrantes de la Consejería de Empleo que ejecutaba el presupuesto en su fase o tramo final no se iban a dedicar a defraudar y dilapidar el patrimonio público en beneficio ilícito de terceros o de ellos mismos.
Además, la precitada sentencia omite cualquier examen relativo al principio de confianza con respecto a tales cuestiones en la práctica funcionarial ni a los niveles de responsabilidad de las autoridades y funcionarios de acuerdo con su jerarquía, la proximidad y el acercamiento a los hechos y los ámbitos del radio de acción funcionarial en cada ámbito competencial.
Se sienta, a tenor de lo que antecede, una conclusión incriminatoria sobre la concurrencia del dolo eventual sin acudir previamente al examen de los factores de riesgo cognoscibles y a su operatividad en el caso enjuiciado.
A este respecto, al margen de todas las «graves carencias argumentales, lagunas, incoherencias y contradicciones que se aprecian en la sentencia de la Audiencia», manifiestan las magistradas que «un exceso de confianza por los acusados pertenecientes a otras consejerías distintas de la de Empleo, incluso por parte de quien presidía la Junta, no permite su reconversión en conductas dolosas aunque sea a través de la modalidad liviana, en el aspecto subjetivo del tipo penal, del conocido como dolo eventual (…)Todo ello, además, en un contexto en que el propio Interventor General de la Junta de Andalucía que había advertido en el año 2005 a través del informe adicional al informe de cumplimiento de 2003 y de un anexo a ese informe adicional, en los años sucesivos informó positivamente a las modificaciones presupuestarias cuyos fondos tenían como destino el pago de las subvenciones excepcionales que derivaron en numerosos casos en actos fraudulentos para el erario público».
En definitiva, las magistradas discrepantes defienden que no existe dolo eventual aplicable a las conductas de los cinco acusados que sustenten la comisión del delito de malversación en tanto en cuanto no analiza singularizada y ponderadamente qué circunstancias y factores permitían establecer que esos cinco acusados sabían que muy probablemente el sistema que implantaban conllevaría actos y comportamientos dolosos por parte de los integrantes de la Consejería de Empleo en perjuicio del patrimonio público y en beneficio de alguno de ellos o de terceras personas.
- Indicios –o ausencia de ellos- y contraindicios en relación con la acreditación del dolo eventual
En efecto, concluyen las magistradas que en la causa no figuran datos indiciarios que permitan afirmar que el Consejero de Economía y Hacienda (posteriormente Presidente de la Junta) don José Antonio Griñán Martínez o la primero Viceconsejera y después Consejera de la misma Consejería, doña Carmen Martínez Aguayo, y lo mismo debe decirse con respecto a las autoridades y funcionarios de la Consejería de Innovación y Ciencia, don Miguel Ángel Serrano Aguilar, don Jesús María Rodríguez Román y don Francisco Vallejo Serrano, supieran que los integrantes de la Consejería de Empleo estuvieran proporcionando subvenciones a personas que no pertenecían ni habían pertenecido a las empresas en crisis, o que el dinero dedicado a las ayudas se estuviera entregando a empresas sin estructura alguna. Y tampoco se ha acreditado que estuvieran al tanto de que se estaban concediendo de forma arbitraria como subvenciones o como pagos a profesionales cantidades muy superiores a las legalmente autorizadas a trabajadores, empresarios o profesionales de diferentes materias o especialidades, a tenor de lo que se razona a continuación.
Tampoco se aporta por el Tribunal de instancia actividad probatoria verificadora acerca de cuál era la relación o conexión de los integrantes de las Consejerías de Economía, y de Innovación con las autoridades y funcionarios de la Consejería de Empleo, y qué posibilidades tenían de controlar el tramo final de ejecución del presupuesto. Ese déficit se extiende igualmente al estudio y determinación de los límites competenciales de cada una de las consejerías sobre tales circunstancias y a cómo se desarrollaban en la práctica los controles en casos similares.
Por su parte, los contraindicios que concurren en el caso apuntan en contra de la incriminación de los cinco referidos acusados ajenos a la Consejería de empleo, tal como se verá a continuación al examinar y sopesar los datos probatorios objetivables que obran en la causa.
- En primer lugar, el Tribunal de instancia focaliza la responsabilidad penal de los acusados ajenos a la Consejería de Empleo en el conocimiento que tenían del Informe adicional al informe definitivo de auditoría de cumplimiento del ejercicio 2003 (realizado el 25 de julio de 2005, y que fue emitido por el Interventor General de Andalucía) que recogía las infracciones procedimentales sobre la forma de concesión de subvenciones excepcionales, pero que no especificaba, ni en ese informe ni en otros de los años sucesivos, nada relativo a que esas infracciones generaban un menoscabo o quebranto económico relevante de los fondos públicos, o que concurrían datos evidenciadores de un inminente y alto riesgo de que conductas dolosas de otros funcionarios estuvieran a punto de producirlos.
- Asimismo, el Tribunal sentenciador exculpa al Interventor General de toda responsabilidad penal, sin ponderar que ocupaba un puesto en el que ostentaba unas facultades y ejercía unas funciones que posibilitaban la apreciación de las infracciones legales que se estaban perpetrando en la Consejería de Empleo. No obstante, entendieron que, a pesar de su control plural de las diferentes consejerías, tampoco tuvo conocimiento de los quebrantos económicos fraudulentos que se estaban perpetrando en la Consejería de Empleo y de los resultados ya delictivos que se desarrollaron durante varios años, ya que no emitió ningún «informe de actuación».
- En la sentencia recurrida se hace especial hincapié también en el informe adicional de ayudas que figura como anexo realizado en el año 2005, que fue elaborado por la Intervención General y remitido por el Interventor de la Junta de Andalucía, don Manuel Gómez Martínez, a las Consejerías de Empleo, de Economía y Hacienda y de Innovación, Ciencia y Empresa, donde se especifican las autoridades y funcionarios a los que fue dirigido el referido informe. No obstante, ese informe sí concluía que la citada Dirección General había tramitado subvenciones excepcionales prescindiendo de forma total y absoluta del procedimiento administrativo establecido.
A pesar del contenido de ese informe, el Interventor General informó favorablemente, según figura en la narración de hechos probados, sobre las modificaciones presupuestarias que se fueron realizando y aprobando en los años 2003 y siguientes hasta 2009, sin tener en consideración que el destino del dinero de esas modificaciones era el pago de unas subvenciones excepcionales que se estaban tramitando de forma claramente ilegal. Y también, en los informes de control financiero permanente que emitía la Intervención General sobre el IFA-IDEA se explicaban las ilegalidades que se cometían por parte de la Consejería de Empleo en la tramitación y pago de las subvenciones excepcionales.
Así pues, si el Interventor General y los funcionarios que elaboraron el informe adicional al de cumplimiento de 2003 y el anexo de 2005 no apreciaron en esas fechas ni en los años posteriores que era inminente la generación de un grave menoscabo para los caudales públicos, parece que lo razonable y lógico es concluir que esa alta probabilidad del resultado malversador que integra la estructuración cognoscitiva del dolo eventual no se daba tampoco en la mente y el ánimo de los acusados cuya condena cuestionamos.
- La no incriminación ni acusación del Consejero de Presidencia don Gaspar Zarrías con respecto al delito de malversación de caudales públicos. Este político fue Consejero de Presidencia de la Junta de Andalucía entre el 17 de abril de 1996 y el 24 abril de 2009, periodo en el que quedan comprendidos los hechos nucleares que integran el objeto del proceso, toda vez que durante dicho periodo se aprobaron la mayoría de las modificaciones presupuestarias relativas a los programas 22E y 31L, interviniendo el acusado en la aprobación de algunas de ellas, según se recoge en la declaración de hechos probados. Y también intervino en la aprobación de los proyectos presupuestarios correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2002 a 2008.
A partir de esos datos, resulta muy significativo que se declarara probado que no tenía conocimiento de los actos punibles fraudulentos que se estaban perpetrando dentro de la Consejería de Empleo a la hora de gestionar y ejecutar los presupuestos mediante el otorgamiento fraudulento de las subvenciones a los trabajadores y empresas.
En resumen, los contraindicios apuntan a que a los cinco acusados objeto de este voto particular no se les ha aplicado las mismas máximas de la experiencia y lógica argumental exculpatoria que sí se aplicaron en su momento a los acusados anteriormente reseñados (Consejero de Presidencia e Interventor General de la Junta de Andalucía). Ello concuerda además con el dato destacable de que los argumentos probatorios relativos a los acusados don José Antonio Griñán y doña Carmen Martínez Aguayo, así como a los condenados por malversación integrados en la Consejería de Innovación, se centren en reiterar y repetir los hechos que los incriminan como autores de un delito de prevaricación. Es decir, son los mismos indicios que se refieren a su intervención en la implantación del sistema ilegal de otorgamiento de subvenciones excepcionales y al conocimiento que tenían de ello —base de la condena por el delito de prevaricación— los que se reproducen y se repiten después como argumentos básicos probatorios para inferir también de ellos su autoría del delito de malversación.
- Libre absolución por el delito de malversación imputado a los cinco acusados ajenos a la Consejería de Empleo al haber sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia
En este caso, remarca la mayoría del Tribunal que «se ha condenado por esta modalidad comisiva a los acusados que, conociendo cómo se estaba llevando a cabo la concesión y pago de las ayudas y teniendo competencia para impedir la sustracción de los fondos no lo impidieron. Al analizar la autoría de cada uno de ellos, ha precisado sus competencias, deduciendo de ellas que, por el conocimiento que tuvieron de la irregularidad gestión de los fondos, contaban con capacidad legal para impedir la aprobación y pago de las ayudas. Podrían haber aprobado las partidas presupuestarias para la concesión de las subvenciones utilizando la clasificación adecuada, lo que hubiera posibilitado el control previo de la Intervención General de la Junta de Andalucía, así como la tramitación de los expedientes de concesión con arreglo a derecho y no lo hicieron».
Visto lo anterior, este Tribunal considera que debe ponerse el acento en que el precepto penal aplicado prevé específicamente un tipo de comisión por omisión sancionando la conducta de quien consiente la sustracción por otro, lo que es sumamente revelador de la intención del Legislador de sancionar no sólo a quien materialmente dispone de los caudales públicos sino de todo aquel que consiente esa disposición. Lo que según el criterio expuesto obliga a determinar, más allá de la asignación formal de competencias, qué personas tienen la capacidad y el deber de evitar la comisión del delito, circunstancia que está en necesaria relación con el conocimiento que se tenga de la forma en que se va a disponer de los bienes públicos.
Frente a ello, quienes han suscrito este voto particular han entendido que no se dan en la conducta de los acusados ajenos a la Consejería de Empleo los elementos propios del dolo eventual del tipo penal de la malversación.
Por otro lado, invocan la garantía constitucional de presunción de inocencia que permite al Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
También manifiestan que ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia.
Por último, las magistradas concluyen que «Al descender ya a la cuestión probatoria que se suscita, y una vez ponderado el análisis que hemos efectuado de la prueba de cargo y de descargo sobre el dolo eventual, puesto en relación con los diferentes recursos de los cinco acusados ajenos a la Consejería de Empleo en los que se centra este voto particular, se constatan una serie de argumentos probatorios que generan graves interrogantes sobre la tesis incriminatoria de la Audiencia y también de la mayoría de esta Sala. Hasta el punto que estimamos que la condena de esos acusados por el delito de malversación alberga dudas razonables que tenían que haber determinado un fallo absolutorio para los cinco impugnantes (…) Así pues, el juicio deductivo que hace la Audiencia deja abierto un espectro de posibilidades que fisura el razonamiento inferencial que lo sustenta. Los indicios barajados no son unívocos y concluyentes, por lo que D. José Antonio Griñán Martínez, Dña. Carmen Aguayo Martínez, D. Francisco Vallejo Serrano, D. Jesús Rodríguez Román y D. Miguel Angel Serrano Aguilar, debieron ser absueltos por haberse vulnerado con su condena el derecho fundamental a la presunción de inocencia».
Conclusiones
En mi opinión, la clave que parece desprenderse de este voto particular está en que no existe prueba alguna de que Griñán, como consejero de Hacienda, entregara dinero de manera directa a nadie o que sospechara siquiera de que sucediera. Lo que hacía, porque era su función, era presupuestar una cantidad, una partida que iba destinada a resolver crisis laborales. Por el contrario, y aquí coincido con el abogado del expresidente, José María Calero, los hechos probados de la sentencia no establecen la premisa objetiva y necesaria de que tuviera a su cargo por razón de sus funciones los fondos del programa en cuestión ni que tuviera vínculo, relación o participación alguna en su gestión o administración.
